El Tribunal de Cuentas de la Provincia objetó la compra de una computadora MacBook PRO a la firma Gausa Importaciones, por un 558 mil pesos, realizada por el representante oficial de Tucumán en Buenos Aires, Benjamin Bromberg, que permanece en ese cargo desde hace años, por decisión de su primo José Alperovich.
ACUERDO N° 3542 DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
San Miguel de Tucumán, 03 de Agosto de 2022.-
VISTO:
El Expediente N° 166-160-RO-2022, por el que se somete a Control Preventivo de Ley, la Resolución Nº 202-RO-22 de fecha 18 de Julio de 2022 dictada por el Señor Representante Oficial de la Provincia de Tucumán en Capital Federal (fs. 18), que dispone en su Art. 1º APROBAR el gasto de la factura Nº 0002-00000034, presentada por la firma GAUSA IMPORTACIONES, IVA responsable inscripto, por la provisión de una computadora MacBook PRO M1/10CPU-16GPU/16GB-512GB, para uso del Sr. Representante de dicha Representación Oficial, cuyo monto total asciende a la suma de $558.100,00. Su Art. 2º AUTORIZA a la Dirección de Administración a emitir la correspondiente orden de pago. Por su Art. 3° FIJA la correspondiente imputación presupuestaria.
CONSIDERANDO:
Que preliminarmente ponemos de resalto que las disposiciones contenidas en el acto bajo examen, se encuentran en ejecución, razón por la cual habremos de expedirnos con la modalidad de control posterior de legalidad (Art. 128 LAF).
Que a fs. 25 Toma intervención nuestro Departamento de Informática, indicando mediante informe de competencia que: “…Advierte este Departamento que no existe justificación adecuada o suficiente para adquirir un equipo de marca determinada (MacBook PRO), el cual a todas luces es de mayor valor que equipos de otras marcas, de prestaciones similares. Tampoco se observa que se haya efectuado un cotejo de precios, a fines de optar por este proveedor determinado. Toda vez que este Departamento ha constatado, en Internet, que hay empresas que ofertan el mismo producto, a valores menores…”.
A fs. 26/28 se expide nuestro Departamento de Contadores Fiscales por Informe Contable nº 2565/22, indicando, entre otras cuestiones que: “… No surge en la presente actuación la autorización por el Tribunal de cuentas para realizar dicho gasto. No se adjunta Constancia de inscripción de AFIP ni convenio multilateral a fin de poder determinar si la Actividad Económica en la cual se encuentra inscripta dicha firma le corresponde a la compra de lo actuado. . No se adjunta Cumplimiento Fiscal… En los aspectos de competencia contable y presupuestaria, la imputación consignada en el Decreto bajo examen es correcta y dispone de saldo Presupuestario. Adjunto informes de SAFyC…”.
A fs. 29 se expide la Jefatura de dicho estamento, la que expresa: “…la misma debió haberse efectuado mediante el procedimiento de Licitación Pública…”
A fs. 30/33 Obra Dictamen Nº 2977/22 de Asesoría Jurídica.
Del análisis de las actuaciones se determina:
a) Cabe destacar que nos encontramos frente a servicios prestados y ejecutados sin el correspondiente dictado de un acto administrativo previo.
b) A fs. 01 obra nota de pedido de fecha 07/06/22, suscripta por el Sr. Representante Oficial, el Prof. Benjamin Bromberg, quien requiere “…los fondos necesarios para la adquisición de una computadora notebook…”. Agrega como sustento de la solicitud que “…la mencionada adquisición resulta urgente atento que la existente (año 2007) cumplió su ciclo de uso, la unidad es obsoleta, no admite actualizaciones, siendo insuficiente para satisfacer las necesidades que la función requiere, tiene muchos años, peligrando la seguridad de la información contenida”.
El citado funcionario estima el presupuesto para la adquisición de la notebook en la suma de $ 650.000,00 y a fs. 02/07 adjunta presupuestos de una notebook, marca Apple Macbook Pro, de las características indicadas supra, obtenidos de Mercado Libre y la firma Frávega.
c) A fs. 09 obra informe de Contaduría General de la Provincia, opinando que una vez que cuente con los créditos necesarios se deberá autorizar un llamado a Licitación Pública.
d) A fs. 10/16 obran tramitaciones tendientes a obtener la excepción del Art. 5º del Decreto Nº 6/3 (SH) del 05/01/22.
e) A fs. 17 rola el acto sometido a control y a fs. 20 obra Factura B nº 00002-00000034 de la firma GAUSA IMPORTACIONES.
f) El Reglamento de Compras y Contrataciones de Bienes y Servicios del Estado Provincial– instituido por el Decreto Acuerdo nº 22/1-2009, junto con las disposiciones de la Ley nº 6970, regulan los procedimientos de contrataciones a los cuales la Representación Oficial de la Provincia de Tucumán en Capital Federal debe ceñirse para efectuar la compra de bienes y/o contratar servicios.
Al respecto, dicho organismo en materia de adquisición o contratación de bienes y servicios se encuentra obligado a sujetar su accionar a las disposiciones contenidas en el Decreto Acuerdo N° 22/1-2009, con los alcances que esta norma establece, por cuanto entre los varios fines públicos comprometidos, se encuentra el de administrar y gestionar de manera transparente el patrimonio público (cfr. Art. 2º).
Cuando la Administración contrata, lo hace utilizando recursos públicos, por lo que el ordenamiento jurídico exige al funcionario competente tomar los recaudos necesarios para que el interés general que representa quede lo suficientemente garantizado. En ese orden de ideas, un buen planeamiento y/o previsión, una buena administración y logística posibilita –en términos generales– que las diversas jurisdicciones y entidades se abastezcan de los bienes y/o obtengan los servicios que requieran en tiempo oportuno, lo que no se advierte en el presente procedimiento de selección del contratista estatal.
Tanto el art. 12 de la Constitución de Tucumán, como así también el art. 55 de la Ley nº 6970 establecen que la selección del cocontratante para la ejecución de los contratos comprendidos en su ámbito de aplicación deberá hacerse, por regla general, mediante licitación pública o concurso público, según corresponda, sin perjuicio de la existencia de diversas causales de contratación directa que resultarán de aplicación en los casos taxativamente previstos en el artículo 59 de la LAF.
Ciertamente, optar por un procedimiento alternativo a la regla, como lo es la contratación directa, exige duplicar esfuerzos en fundar el acto administrativo que lo aprueba. La elección del procedimiento administrativo de excepción no debe tener fisuras, puesto que, de no ser así, torna nulo todo lo actuado.
No debe perderse de vista que de no respetarse los procedimientos de selección establecidos por la normativa de contrataciones antes mencionada, no sólo se afectará la transparencia en el manejo de fondos públicos, sino que además, al no propiciar la concurrencia y competencia de todos los posibles interesados en presentar ofertas, en pie de igualdad, la Administración se verá imposibilitada de verificar si la opción que elija es la más conveniente, en términos de precio, calidad, idoneidad del proveedor, etc.; todo lo cual repercutirá negativamente en el interés público comprometido. Por consiguiente, cuando la Administración –ya sea central o descentralizada– se aparta de los procedimientos establecidos para la selección de su cocontratante y adquiere bienes o contrata servicios sin seguir la normativa aplicable, nos encontramos ante supuestos no contemplados por la norma y, por tanto, pasibles de la sanción de nulidad o considerados, incluso, inexistentes (Cfr. Dictámenes PTN 238:9; 241:115; 247:116; 248:43; 251:751; 285:156, entre otros).
Tal es la importancia del cumplimiento de las formas –procedimientos esenciales– en materia de contratos administrativos, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consolidado su jurisprudencia en el sentido de que la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes, en cuanto a la forma y procedimiento de contratación (cfr. Fallos CSJN: 308:618; 311:2831; 316:382; 323:1515, 1518, 1841 y 3924; 324:3019; 326:1280 y 3206; 327:84 y 329:809).
g) A lo expuesto se agrega que según lo normado por la Ley nº 4537 de Procedimiento Administrativo, constituye un requisito esencial del acto administrativo “que se observen, antes de su emisión, los procedimientos sustanciales y adjetivos previstos en esta ley y los que resultaren expresa o implícitamente del ordenamiento jurídico”.
En este caso, conforme fuera dicho supra, la Constitución de Tucumán exige por su artículo 12 que “toda enajenación de bienes fiscales y cualquier otro contrato susceptible de licitación, deberá hacerse precisamente en esta forma, salvo el caso en que la Legislatura (…) resolviese lo contrario, por razones especiales reclamadas por el bien público”. En sentido concordante, el artículo 55 de la Ley nº 6970 establece que “Toda compra así como las contrataciones sobre trabajos, suministros de especies, locación, arrendamiento y servicios que se realicen por cuenta de la Provincia, será efectuada mediante licitación pública”. Por otro lado, el artículo 124 de la LAF prevé que el Tribunal de Cuentas ejercerá el control preventivo de todo acto administrativo que implique el empleo de fondos públicos, realizados por los distintos organismos dependientes del Estado Provincial.
En suma, a partir de la normativa constitucional y legal descripta puede colegirse que el ordenamiento jurídico positivo exigía el cumplimiento de una serie de procedimientos formales previos a la concreción de la adquisición de la notebook precitada por parte del Sr. Representante Oficial; a saber:
1) Licitación Pública o bien una ley que lo exima de realizar dicho procedimiento por razones especiales atinentes al bien público, no constituyendo una justificación razonable desde el punto de vista jurídico la alegada urgencia volcada en la nota obrante a fs. 01 para operar el procedimiento de excepción;
2) Justiprecio de los bienes por parte de las áreas técnicas pertinentes, debiéndose tener presente la clara disposición del art. 11 del Decreto Acuerdo nº 22/1-2009, respecto a que la marca no constituye de por sí causal de exclusividad, salvo que técnicamente se demuestre la inexistencia de sustitutos convenientes, lo que no se vislumbra en autos.
En este sentido y a título ejemplificativo, cabe traer a colación que la Oficina Nacional de Contrataciones en sus dictámenes ONC Nros. 528/2009 y 602/2010 aclaró que sólo sería viable solicitar una determinada marca en los pliegos particulares cuando tal requerimiento se sustente en informes serios, precisos, y razonables, vinculados con aspectos técnicos del bien o servicio a contratar que no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destruyan su valor. Dicha inclusión debe orientarse a garantizar el desempeño eficiente de la Administración y la satisfacción del interés público comprometido en la contratación.
3) El debido control preventivo del Tribunal de Cuentas, a los fines previstos en el artículo 127 de la LAF.
A esta altura de nuestro análisis, sobra decir que ninguno de estos procedimientos fue cumplido en el expediente de marras, lo que representa un nuevo vicio que afecta gravemente la validez del contrato administrativo.
Que las circunstancias señaladas en los párrafos precedentes, nos lleva a presumir la configuración fáctica del supuesto previsto en el art. 128 in fine de la Ley nº 6970 y a constatar la presencia de una ilegitimidad manifiesta, al recaer la invalidez en el elemento esencial “forma” de la Resolución sometida a control, vulnerándose lo dispuesto en el art. 43 inciso 4º de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Que los vicios alegados ut supra, revisten una entidad que por sí misma exhibe la capacidad de generar la nulidad del acto administrativo sometido a control.
Que en consecuencia y en el marco antes indicado, la Resolución nº 202-RO-22 se presenta como antijurídica, por lo que corresponde observar la misma con carácter de formal oposición. Atento la configuración del supuesto previsto en el art. 128 in fine de la Ley nº 6970, corresponde disponer la práctica de una Comprobación Sumaria en la Representación Oficial de la Provincia de Tucumán en Capital Federal, a fin de deslindar y determinar las responsabilidades emergentes en virtud de los hechos expuestos en los presentes actuados.
Sin perjuicio de ello advertimos la elevación tardía a esta sede para el control en la oportunidad prevista por el Art. 127º de la L.A.F. Tal situación desvirtúa la función del Control Preventivo, lo que no debemos pasar por alto, y que en esta ocasión solo cabe una advertencia, pero que en lo sucesivo -en caso de reiterarse la misma- traerá consecuencias más gravosas.
Por ello,
EL TRIBUNAL DE CUENTAS
A C U E R D A
ARTICULO 1°: EXPEDIRSE con la modalidad de Control Posterior de Legalidad, OBSERVAR CON CARÁCTER DE FORMAL OPOSICIÓN la Resolución Nº 202-RO-22 de fecha 18 de Julio de 2022 dictada por el Señor Representante Oficial de la Provincia de Tucumán en Capital Federal, conforme a lo expuesto en los Considerandos que anteceden.
ARTICULO 2°: DISPONER la práctica de una Comprobación Sumaria en sede de este Tribunal de Cuentas, a los fines de determinar la posible existencia de perjuicio fiscal y deslindar las responsabilidades emergentes, conforme lo expresado en los Considerandos que anteceden.
ARTICULO 3º: DESIGNAR Instructor en la presente a la Abogada Fiscal Dra. Corina Juárez Peñalva, con todas las facultades y responsabilidades de ley, debiendo elevar las resultas en el término de 60 días.
ARTICULO 4°: DAR INTERVENCIÓN a Secretaría General a fin de que proceda a la extracción y certificación de copias de los presentes actuados y a la formación del Expediente en el cual se tramitará la Comprobación Sumaria dispuesta por el artículo 2°.
ARTICULO 5º: Comuníquese y oportunamente archívese.
ALP (GA)
FDO: C.P.N. MIGUEL CH. TERRAFC.P.N. MARCELO VIDALDr. SERGIO M. DIAZ RICCI
fuente: contexto